Nach Ein­stel­lung – Jurist bewer­tet Kartellamtsverfahren

Verfahren eingestellt. Zu diesem Ergebnis kam das Bundeskartellamt am 2. November 2023 nach der Untersuchung der Aktivitäten der ARGE Reha, bestehend aus ­Sanitätshaus Aktuell, Egroh, Rehavital, Reha-Service-­Ring, Cura-San und dem Bundesinnungsverband für ­Orthopädie-Technik (BIV-OT), im Krisenjahr 2021.

Rechts­anwalt Prof. Dr. Chris­ti­an Bur­holt, Kar­tell­rechts­exper­te und Fach­anwalt für Medi­zin­recht und Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ter des BIV-OT, erläu­tert im Gespräch mit der OT-Redak­ti­on die Hin­ter­grün­de und Fol­gen des Verfahrens.

Anzei­ge

OT: Im März 2022 lei­te­te das Bun­des­kar­tell­amt ein Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­ren gegen die soge­nann­te ARGE – bestehend aus Sani­täts­haus Aktu­ell, Egroh, Reha­vi­tal, Reha-Ser­vice-Ring, Cura-San und dem BIV-OT – ein. Was genau war Gegen­stand der Untersuchung?

Chris­ti­an Bur­holt: Das Bun­des­kar­tell­amt hat das gemein­sa­me Ver­han­deln und den gemein­sa­men Abschluss von Hilfs­mit­tel­ver­trä­gen im Sin­ne von § 127 Abs. 1 SGB V durch die ARGE im Reha-Bereich ab Herbst 2021 unter­sucht. Zu die­sem Zeit­punkt stan­den die Leis­tungs­er­brin­ger pan­de­mie­be­dingt unter enor­mem finan­zi­el­lem Druck, weil extrem hohe Prei­se für per­sön­li­che Schutz­aus­rüs­tun­gen bezahlt wer­den muss­ten und zugleich die Roh­stoff- und Trans­port­kos­ten explo­dier­ten. Die­se gestie­ge­nen Kos­ten woll­ten und muss­ten die ARGE-Betei­lig­ten aus­glei­chen. Durch ihren Zusam­men­schluss konn­ten sie schnell und unbü­ro­kra­tisch in Ver­hand­lun­gen mit den Kran­ken­kas­sen tre­ten und sich mit einer bran­chen­über­grei­fen­den Stim­me um tem­po­rä­re Ver­trags­an­pas­sun­gen, also Über­gangs­ver­ein­ba­run­gen, bemü­hen. Die­ses Vor­ge­hen, das einen Zeit­raum von etwa einem Jahr betraf, hat das Bun­des­kar­tell­amt im Rah­men eines Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­rens untersucht.

OT: Das Bun­des­kar­tell­amt hat­te im Rah­men der Vor­stel­lung sei­ner Zwi­schen­er­geb­nis­se in dem Fall Anfang 2023 von einer „Abmah­nung“ gegen­über den betei­lig­ten Ver­bän­den gespro­chen. Hat die­se Bestand und wie ist so eine Abmah­nung im Rah­men des kar­tell­recht­li­chen Kon­tex­tes – auch im Ver­gleich zum Zivil­recht – zu verstehen?

Bur­holt: Sie haben es schon rich­tig for­mu­liert: Die­se „Abmah­nung“ war ledig­lich ein Zwi­schen­er­geb­nis im Lau­fe des Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­rens. In dem Ver­fah­ren haben der BIV-OT sowie die übri­gen Mit­glie­der der ehe­ma­li­gen ARGE eng mit dem Bun­des­kar­tell­amt zusam­men­ge­ar­bei­tet. Es ist üblich und auch ver­fah­rens­recht­lich vor­ge­se­hen, dass die Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten vor einer etwa­igen for­ma­len Behör­den­ent­schei­dung ange­hört wer­den. Zu die­sem Zweck teilt das Bun­des­kar­tell­amt den bis­her ermit­tel­ten Sach­ver­halt und sei­ne vor­läu­fi­ge Rechts­auf­fas­sung mit. Die Betei­lig­ten bekom­men dar­auf­hin die Gele­gen­heit, ihre Ein­schät­zung der Sach- und Rechts­la­ge vor­zu­tra­gen. Statt „Abmah­nung“ könn­te man also auch von einem „Anhö­rungs­schrei­ben“ spre­chen. Die soge­nann­te Abmah­nung bringt in die­sem Ver­fah­rens­sta­di­um also nur die vor­läu­fi­ge Ein­schät­zung des Bun­des­kar­tell­amts zum Aus­druck. Der Aus­gang des Ver­fah­rens war zu die­sem Zeit­punkt noch völ­lig offen. Eine kar­tell­be­hörd­li­che Abmah­nung ist also etwas völ­lig ande­res als eine zivil­recht­li­che Abmah­nung. Durch die Mit­tei­lung des bis­he­ri­gen Ermitt­lungs­stands des Bun­des­kar­tell­amts Anfang 2023 wur­de das Ver­hal­ten der betei­lig­ten Leis­tungs­er­brin­ger­ver­bän­de gera­de nicht recht­lich bin­dend ver­bo­ten, auch nicht vor­über­ge­hend. Die ARGE hat­te damals ihre Tätig­kei­ten den­noch vor­sichts­hal­ber sofort auf Eis gelegt.

OT: Und wie hat das Bun­des­kar­tell­amt nun ­ent­schie­den? Anfang Novem­ber 2023 hat es in dem Ver­fah­ren ja ­einen ­Beschluss erlas­sen und in sei­ner Pres­se­mit­tei­lung von ­„wett­be­werbs­wid­ri­ger Preis­ko­or­di­nie­rung“ gesprochen.

Bur­holt: Durch den Beschluss vom 2. Novem­ber 2023 wur­de das Ver­fah­ren – Sie hat­ten es ein­gangs gesagt – ein­ge­stellt. Es gab also kei­nen Unter­sa­gungs­be­schluss bzw. kei­ne Abstel­lungs­ver­fü­gung. Es wur­de auch kein Buß­geld ver­hängt. Das Bun­des­kar­tell­amt hat kei­ne Kar­tell­rechts­wid­rig­keit fest­ge­stellt. Inso­fern ist auch die Pres­se­mit­tei­lung lei­der miss­ver­ständ­lich for­mu­liert: Den Vor­wurf, dass durch die ARGE eine „wett­be­werbs­wid­ri­ge Preis­ko­or­di­nie­rung“ statt­ge­fun­den haben soll, hat das Bun­des­kar­tell­amt gera­de nicht rechts­ver­bind­lich bestä­tigt. Viel­mehr gibt der Beschluss durch­gän­gig aus­drück­lich nur die vor­läu­fi­ge Rechts­auf­fas­sung der Behör­de wie­der. Damit blei­ben wesent­li­che Rechts­fra­gen – ins­be­son­de­re was die Anwend­bar­keit des Kar­tell­rechts auf den Fall betrifft – ungeklärt.
Gleich­zei­tig haben die Betei­lig­ten gewis­se Ver­pflich­tungs­zu­sa­gen abge­ge­ben, die das Bun­des­kar­tell­amt für bin­dend erklärt hat. Dabei haben sie ins­be­son­de­re zuge­sagt, zukünf­tig für einen bestimm­ten Zeit­raum kei­ne Koope­ra­tio­nen in Form der ARGE mehr einzugehen.

Gren­zen des Kar­tell­rechts beachten

OT: Der GKV-Spit­zen­ver­band hat­te sich bereits im lau­fen­den Ver­fah­ren dahin­ge­hend geäu­ßert, dass das Bun­des­kar­tell­amt die Posi­ti­on der Leis­tungs­er­brin­ger und ihr Ver­hal­ten im GKV-Sys­tem ins­ge­samt als wett­be­werbs­ver­zer­rend ein­stu­fen wür­de. Wie sehen Sie die­sen Vorwurf?

Bur­holt: Zunächst möch­te ich noch ein­mal her­vor­he­ben, dass sich die­se Behaup­tung des GKV-Spit­zen­ver­ban­des gera­de nicht bestä­tigt hat. Ich kann mich hier nur noch ein­mal wie­der­ho­len: Das Bun­des­kar­tell­amt hat kei­nen Unter­sa­gungs­be­schluss erlas­sen und damit auch kei­ne Wett­bewerbsverzerrung oder Ähn­li­ches rechts­ver­bind­lich fest­ge­stellt. Zum ande­ren ist mir wich­tig zu beto­nen, dass das Bun­des­kar­tell­amt in dem nun abge­schlos­se­nen Ver­fah­ren einen ganz kon­kre­ten Sach­ver­halt unter­sucht hat: Den Zusam­men­schluss von Sani­täts­haus Aktu­ell, Egroh, Reha­vi­tal, Reha-Ser­vice-Ring, Cura-San und dem BIV-OT gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V und die dar­an anschlie­ßen­de gemein­sa­me Ver­hand­lung von über­gangs­wei­sen Reha-Hilfs­mit­tel­ver­trä­gen vor dem Hin­ter­grund der Aus­nah­me­si­tua­ti­on der Coro­na-Pan­de­mie. Irgend­wel­che all­ge­mein­gül­ti­gen oder pau­scha­len Aus­sa­gen für die Bran­che ins­ge­samt las­sen sich dar­aus schwer bis gar nicht ableiten.
Das Bun­des­kar­tell­amt hat in sei­nem Beschluss sogar aus­drück­lich fest­ge­stellt, dass sich Hilfs­mit­tel­an­bie­ter grund­sätz­lich zusam­men­schlie­ßen und gemein­sam Ver­hand­lun­gen mit Kran­ken­kas­sen füh­ren dür­fen. Gene­rel­le Beden­ken oder pau­scha­les Miss­trau­en gegen­über den Leis­tungs­er­brin­gern kann ich dar­in nicht erken­nen. Nach vor­läu­fi­ger Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts sind bei Koope­ra­tio­nen zwi­schen Leis­tungs­er­brin­gern, ins­be­son­de­re wenn es um die gemein­sa­me Ver­hand­lung von Hilfs­mit­tel­ver­trä­gen mit Kran­ken­kas­sen geht, aber die Gren­zen des Kar­tell­rechts zu beach­ten. Wo genau die­se nach Ansicht der Behör­de lie­gen, ist lei­der nach wie vor nicht ganz klar. Daher soll­ten Koope­ra­ti­ons­vor­ha­ben zwi­schen Leis­tungs­er­brin­ger­ver­bän­den zukünf­tig sorg­fäl­tig geprüft und gege­be­nen­falls mit der 3. Beschluss­ab­tei­lung des Bun­des­kar­tell­amts abge­klärt wer­den, bevor sie ein­ge­gan­gen werden.

OT: Was haben der BIV-OT und die übri­gen Mit­glie­der der ­ehe­ma­li­gen ARGE in dem Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen, um sich gegen den Vor­wurf des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes zu wehren?

Bur­holt: Unab­hän­gig davon, wie genau sich die ARGE bzw. deren Mit­glie­der damals ver­hal­ten haben, stellt sich im Hilfs­mit­tel­be­reich bereits die Fra­ge, ob das Kar­tell­ver­bot über­haupt zur Anwen­dung kommt. Denn § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V erlaubt es Leis­tungs­er­brin­gern gera­de aus­drück­lich, sich in Ver­bän­den oder „sons­ti­gen Zusam­men­schlüs­sen“ zu orga­ni­sie­ren und auf die­se Wei­se gemein­sam Ver­trä­ge mit Kran­ken­kas­sen bzw. deren Ver­bän­den zu schlie­ßen. An die­ser Rege­lung haben sich der BIV-OT und die übri­gen Betei­lig­ten bei Grün­dung der ARGE – wie ich fin­de zu Recht – ori­en­tiert. Die Fra­ge, ob § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V als Son­der­vor­schrift die all­ge­mei­nen kartellrecht­lichen Rege­lun­gen ver­drängt, ist durch die Ver­fah­rens­ein­stel­lung offen­ge­blie­ben. Die­se Grund­satz­ent­schei­dung – die dann ja auch noch gericht­lich über­prüft wor­den wäre  – hat das Bun­des­kar­tell­amt nicht getrof­fen. Einen zwei­ten wich­ti­gen Punkt bil­den die äuße­ren Rah­men­be­din­gun­gen, unter denen die ARGE im Herbst 2021 gegrün­det wur­de. Es ging den betei­lig­ten Leis­tungs­er­brin­ger­ver­bän­den nicht dar­um, unan­ge­mes­se­ne Preis­er­hö­hun­gen zum Zwe­cke der Gewinn­ma­xi­mie­rung durch­zu­drü­cken. Viel­mehr soll­ten die pan­de­mie­be­dingt enorm gestie­ge­nen Kos­ten auf­sei­ten der Leis­tungs­er­brin­ger aus­ge­gli­chen wer­den. Noch ein­mal zur zeit­li­chen Ein­ord­nung: Die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trags­ver­hand­lun­gen fan­den ab Herbst 2021 statt; zu die­sem Zeit­punkt bestan­den wie gesagt extrem hohe Kos­ten für per­sön­li­che Schutz­ausrüstungen, auch Roh­stoff- und Trans­port­kos­ten waren buch­stäb­lich explo­diert. Trotz­dem waren die Kran­ken­kas­sen über­wie­gend nicht zur Anpas­sung der bestehen­den Hilfs­mit­tel­ver­trä­ge bereit und haben die Leis­tungs­er­brin­ger­ver­bän­de dadurch – umgangs­sprach­lich aus­ge­drückt – am aus­ge­streck­ten Arm ver­hun­gern las­sen. Gemein­sam als ARGE gelang es den Betei­lig­ten, schnell und kon­struk­tiv mit den Kran­ken­kas­sen in Ver­hand­lung zu tre­ten, um so letzt­lich die Ver­sor­gungs­si­cher­heit der Pati­en­tin­nen und Pati­en­ten sicherzustellen.

Kei­ne „ARGE 2.0“

OT: Was bedeu­tet die Ver­fah­rens­ein­stel­lung für den BIV-OT, die übri­gen Betei­lig­ten und ande­re Spit­zen-/Zen­tral­ver­bän­de? Kön­nen die­se jetzt auf­at­men oder gibt es trotz der Ein­stel­lung Konsequenzen?

Bur­holt: Die Ver­fah­rens­ein­stel­lung war ein wich­ti­ger Schritt und ein gro­ßer Erfolg. Ent­schei­dend ist, dass das Bun­des­kar­tell­amt die gemein­sa­me Betä­ti­gung der Leis­tungs­er­brin­ger als ARGE eben nicht für kar­tell­rechts­wid­rig erklärt hat. Damit gibt es kei­ne Ent­schei­dung, die eine Bin­dungs­wir­kung zulas­ten des BIV-OT und der übri­gen Betei­lig­ten ent­fal­ten könn­te. Zen­tra­le Kon­se­quenz der im Novem­ber ergan­ge­nen Ent­schei­dung für die Mit­glie­der der ehe­ma­li­gen ARGE sind die Ver­pflich­tungs­zu­sa­gen gegen­über dem Bun­des­kar­tell­amt, die durch den Beschluss für bin­dend erklärt wur­den. Klar ist: Die ARGE gehört schon lan­ge der Ver­gan­gen­heit an und besteht nicht wei­ter; Glei­ches gilt für die durch die ARGE ver­han­del­ten Über­gangs­ver­ein­ba­run­gen – die­se wur­den zwi­schen­zeit­lich been­det oder sind ohne­hin aus­ge­lau­fen. Außer­dem haben die betei­lig­ten Leis­tungs­er­brin­ger­ver­bän­de zuge­sagt, Hilfs­mit­tel­ver­trä­ge gem. § 127 SGB V zukünf­tig zumin­dest für einen gewis­sen Zeit­raum grund­sätz­lich ohne wei­te­re Koope­ra­ti­ons­part­ner aus­zu­han­deln. Eine „ARGE 2.0“ nur unter ande­rem Deck­man­tel wird es also nicht mehr geben. Ich möch­te aber gleich­zei­tig beto­nen, dass Koopera­tionen zwi­schen ein­zel­nen Leis­tungs­er­brin­ger­ver­bän­den nicht gänz­lich aus­ge­schlos­sen sind – auch nicht durch die abge­ge­be­nen Ver­pflich­tungs­zu­sa­gen: Wenn hier etwas geplant ist, muss der BIV-OT aber das Bun­des­kar­tell­amt dar­über infor­mie­ren und sich die Zuläs­sig­keit der ange­streb­ten Zusam­men­ar­beit bestä­ti­gen lassen.

OT: War­um betont das Bun­de­kar­tell­amt in sei­ner ­Begrün­dung, dass sich Leis­tungs­er­brin­ger wei­ter­hin zusam­men­schlie­ßen und gemein­sam mit Kran­ken­kas­sen Ver­trä­ge aus­han­deln ­kön­nen? Stand das im Ver­fah­ren infrage?

Bur­holt: Nein, das gene­rel­le Zusam­men­schluss­recht der Leis­tungs­er­brin­ger stand nie zur Debat­te, dazu ist der Wort­laut des § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V auch viel zu eindeutig.

Die Fra­gen stell­te Hei­ko Cordes.

 

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